Derechos

Derechos
1. de primera generación: Constituyen un límite que frena la actividad del gobierno, reservando a los individuos un campo de acción sin inferencia del estado. La libertad individual, con el único límite de la legalidad, el afianzamiento del derecho de propiedad y los mecanismos de control político a través del principio de separación de poderes son sus principales características. Son derechos de primera generación:
1. los referidos a las libertades civiles o derechos personales, tales como el de privacidad, la libertad ambulatoria y la protección contra los arrestos arbitrarios, la propiedad, y la inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados.
2. las libertades económicas, que se refieren al comercio, la industria y la asociación comercial.
3. la libertad de expresión, religiosa, de enseñanza y las libertades políticas.
2. de segunda generación: Surgen a partir de los cambios económico-sociales producidos a raíz de la Revolución Industrial y la revolución tecnológica. Se advierte la necesidad de la intervención estatal en acciones positivas conducentes a asegurar a todos y cada uno el libre ejercicio y goce de las libertades fundamentales, debiéndose asegurar las condiciones materiales que permitan el ejercicio de las libertades en un ámbito de igualdad. Duverger los llama derechos económcio-sociales. Paralelamente con su desarrollo se observa la importancia creciente de los partidos políticos que se constituyen en elementos esenciales de las democracias contemporáneas. Son derechos de segunda generación:
1. los que establecen la función social de la propiedad,
2. los referentes a la seguridad social,
3. los que enfatizan los derechos a la educación, y
4. los que aumentan las facultades del Estado en lo que se refiere a su intervención en el proceso económico.
3. de tercera generación: Se proyectan hacia el siglo XXI y son derechos de reciente concepción que se encuentran en plena génesis. Son derechos supraindividuales de incidencia colectiva que trascienden los particular y donde estan presentes los conceptos de solidaridad, una calidad de vida digna, el bien común, la preservación del medio ambiente, y la protección del patrimonio cultural, histórico y urbanístico.
Libertad
Contenidos de la libertad jurídicamente relevante
• Para que exista libertad, la persona que la tiene debe ser sujeto de derecho. Al respecto nuestra legislación es prohibitiva, en cuanto no admite la existencia de esclavos, es decir individuos privados de todo derecho. Así lo dice la Constitución Nacional al comienzo del art. 15: "En la Nación Argentina no hay esclavos...".
• Posibilidad de adquisición de derechos y la imposibilidad de ser absolutamente incapaz de derecho.
• Posibilidad de disponer de los derechos.
• Capacidad de goce de los derechos; es lo que expresa la Constitución Nacional en el art. 19, "in fine", cuando dice que "...Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe." Es decir que todo lo que no está expresamente prohibido está tácitamente permitido. Guarda coherencia con ello el hecho de que la Constitución Nacional cita un catálogo de derechos, como por ejemplo en el art. 14, pero aclarando, en el art. 33 que los derechos enumerados "...no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados...".
• Existencia de un marco libertario que hace a la intimidad de las personas, tal como lo expresa el art. 19: "Las acciones privadas de los ombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública...están....exentas de la autoridad de los magistrados..". De todas maneras podría considerarse una cierta ambigüedad, ya que los conceptos de orden y moral pública son mutables a través del tiempo y susceptibles de ser utilizados para restringir la libertad.
Libertad física
Está expresado en los siguientes artículos:
• 14: "Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos...de entrar, permanecer y salir del territorio..." (libertad de tránsito).
• 17: "...Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley...".
• 18: "Ningún habitante de la Nación puede ser....arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente...".
Libertad a la privacidad
• Inviolabilidad del domicilio: Según el art. 18: "...El domicilio es inviolable...". Para el derecho público el domicilio es un concepto más amplio que el del derecho privado, y por tanto considera que es inviolable el domicilio permanente tanto como el temporal y transitorio (inclusive los camarotes de un barco, por ejemplo).
• Inviolabilidad de la correspondencia y papeles privados: Según el art. 18: "...es inviolable...la correspondencia epistolar y los papeles privados..". Se considera correspondencia tanto a las cartas misivas como a las comunicaciones telefónicas; son papeles privados las carpetas comerciales, las historias clínicas de pacientes, etc.
• Libertad de conciencia: Es el derecho de cada uno de elegir la creencia a la que se adhiere, o de no hacerlo según los dictados de la propia conciencia. Como se desenvuelve en el fuero íntimo del ser humano, esta libertad es absoluta, e impide toda intromisión de los demás individuos o del Estado. La libertad de conciencia se manifiesta, por ejemplo, en el ejercicio de la libertad religiosa, consagrada en el art. 14: "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos...de profesar libremente su culto...".
Igualdad
Este concepto es un desprendimiento del derecho a la libertad.
No estamos hablando de igualitarismo, que implica llevar el concepto al extremo de ignorar las circunstancias de los individuos igualando, por ejemplo, al adulto y al niño. Se habla de lo que Bidart Campos llama igualdad civil o jurídica y que significa un trato igualitario para quienes se sencuentren en una razonable igualdad de circunstancias y condiciones. Es decir que el concepto de igualdad se asocia más al concepto de no discriminación.
Discrminar es perseguir al diferente, no tratar igual a dos personas en idénticas situaciones, perseguir a una persona o a un sector social. La discriminación puede ser por nacimiento, raza, religión, sexo, posición socio-económica, opinión política, idioma, nacionalidad,impedimentos físicos, edad, enfermedad, etc.
La Constitución Nacional alude a este derecho a la no discriminación en el art. 16 (analizado más adelante), , en el art. 20 , donde establece que los extranjeros gozan de los mismos derechos que los nacionales; y en las Convenciones y Tratados internacionales con jerarquía constitucional que tratan el tema (v.g: Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Convención de los Derechos del Niño).
Artículo 16
• "La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento...": Tiene en cuenta un instituto del derecho hispánico, el mayorazgo, que reconocía privilegios sucesorios a los primogénitos varones, en detrimento de los segundones, constituyendo por tanto una prerrogativa de nacimiento y un criterio de desigualdad. El art. 16 busca impedir este tipo de privilegios, haciendo que todos los hijos tengan igules derechos.
• "...no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza...": Se pretende eliminar la existencia de tribunales especiales, en función de la persona o de la condición de la misma (militares, universitarios, eclesiásticos). Este artículo elimina la existencia de este tipo de tribunales. Los eventuales tribunales especiales de hoy sólo tienen competencia para intervenir en cuestiones de infracciones a los reglamentos internos de esas instituciones, por lo que dichos tribunales tienen funciones limitadas. Esto se encuentra complementado por el art. 18, cuando dice que "Ningún habitante....puede ser....juzgado por comisiones especiales, o sacados de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa...". Es decir que la persona debe ser juzgado por el juez natural, que es el establecido por la ley con anterioridad al hecho que genera la causa. Esto busca evitar la discriminación y la parcialidad.
• "...Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad...": Parte de la doctrina cree que esto sólo es aplicable a los empleos públicos, es una posición más liberal. En los empleos privados están en juego 2 preceptos constitucionales: lo expresado en el art. 16 y la libertad de contratación. En la realidad el funcionamiento absoluto de la libertad de contratación esconde discriminaciones de todo tipo. No es una cuestión de fácil resolución. Al respecto, en Estados Unidos se dictaron normas regulatorias para el ámbito privado, estableciendo cupos para las minorías (negros, hispanoparlantes, etc.). La orientación en este tema depende del Estado; en un Estado liberal rige la libertad de contratación; en un Estado benefactor se procura una mayor igualdad.
• "...La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.": La igualdad tributaria o contributiva es la consagrada en este párrafo, e implica igualdad en el esfuerzo relativo que hace cada ciudadano para el pago de los impuestos, es decir que consagra la progresividad de la carga impositiva. Esto se manifiesta en la división de los contribuyentes en categorías de acuerdo a su patrimonio, renta o actividad. La progresividad implica el establecimiento de alícuotas diferentes para cada categoría.
Derecho de Propiedad
Tres artículos se refieren a este derecho:
• 14: cuando prescribe el derecho "...de usar y disponer de su propiedad...". Esto implica una obligación y la existencia de sujetos pasivos (el Estado y demás particulares) que deben abstenerse de adoptar conductas que impidan o restrinjan arbitrariamente el ejercicio de este derecho.
• 17: Consagra que "la propiedad es inviolable..." y menciona los derechos de la propiedad intelectual. (analizado más adelante).
• 20: En relación con los extranjeros, reconociendo el derecho de "...poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos...".
De ello resulta que no hay una definición sino una protección de derecho de propiedad. La Corte Suprema caracteriza este derecho, a través del tiempo y numerosos fallos, de manera amplia y comprensiva, entendiendo por propiedad todo interés fuera de la persona misma, fuera de su vida y de su libertad; siendo aplicable este criterio tanto a las personas físicas como a las jurídicas; y comprendiendo dentro de esta concepción de propiedad no sólo a cosas, sino también la propiedad intelectual, y otros derechos vinculados al de propiedad, tales como los derechos a un honorario, a un haber jubilatorio, etc.
Limitaciones al derecho de propiedad
Este derecho no es absoluto, ya que , como la Corte Suprema estableció en uno de sus fallos, "...un derecho ilimitado sería una concepción antisocial...".
De ahía que, en tanto sean razonables, no discrminatorias ni limitativas, son constitucionalmente válidas las leyes que reglamentan el ejercicio del derecho de propiedad atendiendo el interés común o su función social.
Artículo 17
• "La propiedad es inviolable...": Este enunciado es la principal garantía del derecho de propiedad y constituye un principio general. La inviolabilidad se refiere a que la propiedad no puede ser sacada del dominio del propietario, aunque sea a través de mecanismos embozados. El allanamiento afecta el derecho a la intimidad pero no implica vulnerar la inviolabilidad.
• "...y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley...": Es decir que sólo puede avanzarse sobre tal derecho en virtud de disposiciones legales vigentes a que responde una sentencia judicial (ejecución forzosa).
• "....La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada...": Es una de las limitaciones al derecho de propiedad y constituye un mecanismo de excepción.
• "...Sólo el Congreso impone las contribuciones que es expresan en el artículo 4º...": El artículo 4º hace referencia a las contribuciones equitativas y proporcionales que impone el Congreso; es decir que éste es el órgano que crea o fija impuestos. Si lo hace otro órgano o persona, atenta contra el principio de inviolabilidad.
• "...Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley...": Esto servicios eran comunes antes de la Organización Nacional.
• "...Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley...": Es una restricción temporal, pero sólo referida a este tipo de propiedad, la intelectual. La propiedad exclusiva por tiempo legal determinado obedece a 2 motivos:
• Tales obras se consideran como el resultado de la investigación y el genio del autor, pero también de una cultura comunitaria, del que el autor forma parte.
• Esa obra tiene una función social; por lo tanto no se debe prohibir a la comunidad el uso y goce del beneficio derivado del uso y disfrute de dicha obra.
Cumplido el plazo legal, la obra pasa al dominio público. Durante el plazo legal se le reconoce al autor el pago de derecho y regalías, como contraprestración.
• "...La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino...": Era una práctica habitual en las épocas de anarquía y guerra civil, antes de la Organización Nacional. Era una pena accesoria impuesta a un enemigo político (más que a un delincuente) el cual solía sufrir la confiscación y la condena a muerte. La jurisprudencia lleva la figura de la confiscación también al plano civil, para caracterizar abusos, por parte del Estado y/o particulares, que impliquen avanzar sobre el derecho de propiedad. Un ejemplo de ello son los impuestos confiscatorios y los intereses usurarios.
• "...Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.": Este enunciado actúa como garantía del derecho de propiedad. Esta requisiciones también eran comunes antes de la Organización Nacional, donde dichos cuerpos más que exigir, tomaban animales o elementos de carga, alimentos, etc. Esto también se interpreta para tiempos de paz y, con sus limitaciones y restricciones, para tiempos de guerra, considerado un factor extraordinario, tratándose habitualmente de un conflicto externo.
Expropiación
Expropiar es sacar de la propiedad de la persona un bien que la integra. Es un instituto con muchos siglos de antigüedad (ya se ejercía, por ejemplo, en las monarquías absolutistas).
En circunstancias normales el sujeto expropiante es el Estado. La expropiación se aplica en los casos de bienes que el Estado necesita para la consecución de sus fines, donde el interés general de la comunidad prima sobre el interés particular. Pero como se trata de una medida que afecta a un derecho constitucional (al avanzar sobre el principio de inviolabilidad), se encuentra sujeta a límites y condiciones.
Este mecanismo de excepción se encuentra reglamentado por la ley 21.499.
• Proceso expropiatorio: En el caso de una expropiación regular.
1. Sanción de ley determinando la utilidad pública: La expresión "utilidad pública" es vaga y subjetiva, ya que lo útil depende del criterio personal. La jurisprudencia brinda un marco amplio para interpretar lo que es utilidad pública. Nuestro derecho establece que la utilidad pública debe ser calificada por ley del Congreso, el que debe determinar la causa de utilidad pública, siendo su declaración materia política no justiciable, salvo arbitrariedad extrema en que se demuestre que no se cumple el requisito de utilidad pública. En este último caso los magistrados están habilitados para, en defensa del derecho de propiedad, evitar la expropiación.
2. Valuación del bien: en el caso de un juicio de expropiación.
3. Pago previo de una indemnización: Esta indemnización debe ser en dinero, justa e integral. Su sentido es el de eximir de todo daño al sujeto expropiado. La indemnización no incluye el valor afecto, el lucro cesante ni el mayor valor derivado de mejoras que el propietario hubiera introducido en el bien con posterioridad a la sanción de la ley de utilidad pública.
4. Transferencia del dominio: Luego de la cual la propiedad estará en condiciones de cumplir con el destino asignado por el Congreso.
• Vías para concretar la expropiación: Existen dos:
• Acuerdo entre el Estado y el sujeto expropiado: según el cual se fija la indemnización percibida, la que implica la inmediata transferencia del bien a favor del Estado.
• Juicio de expropiación: Se lleva a cabo cuando no hay acuerdo entre las partes. Lo único que se discute en este juicio es el monto de la indemnización, ya que como hemos visto no es revisable en sede judicial la declaración de utilidad pública, salvo la excepción mencionada.
• Expropiación inversa o irregular: Cuando el Estado no cumple con las etapas del proceso expropiatorio posteriores a la sanción de la ley declarando la utilidad pública, coloca al propietario en una situación tal que afecta su derecho de propiedad. En este caso la ley habilita al sujeto expropiado para que inicie una acción judicial conducente a la conclusión del proceso expropiatorio.
• Retrocesión: Cuando cumplido el plazo de 2 años desde la concreción de la expropiación, y si el Estado no cumple con el mandato del Congreso, al no afectar aún el bien a la causa de utilidad pública establecida en la ley o al afectarlo a otra causa que no sea la establecida (aunque sea de utilidad pública), el sujeto expropiado se encuentra habilitado para recobrar su propiedad, volviendo atrás todo lo actuado, lo cual implica la devolución de la indemnización, que puede variar en función de cómo se hubiera afectado el bien.
• Abandono de la expropiación: Se configura de pleno derecho por el mero transcurso del tiempo, es decir que no debe ser judicialmente declarada para que opere y sucede cuando, una vez sancionada la ley correspondiente, el Estado no inicia los trámites para concluir la expropiación. La ley distingue distintos supuestos y plazos para la concreción del abandono:
• Bienes determinados: 2 años.
• Bienes ubicados dentro de una zona determinada: 5 años
• Bienes identificados dentro de una numeración genérica por la ley del Congreso: (v.g.: terrenos baldíos). 10 años.
Si el Estado, luego de transcurridos los plazos establecidos, quiere insistir con la expropiación, necesitará una nueva ley.
Seguridad Personal
Es la protección que tiene todo habitante de no ver restringida su libertad física. El artículo fundamental es el 18, que menciona el requisito esencial e ineludible para la privación de la libertad al expresar que "...Nadie puede ser....arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente...".
Asimismo el art. 18 establece la presunción de inocencia al manifestar que ""Ningún habitante...puede ser penado sin juicio previo..." , en concordancia con lo establecido por el art. 8º del Pacto de San José de Costa Rica (con jerarquía constitucional).
A continuación alude al debido proceso que debe cumplirse cuando dice "...fundado en ley anterior al hecho del proceso..."., es decir que el delito debe estar tipificado antes de la realización del acto antijurídico. En el derecho público rige la irretroactividad de la ley, salvo las excepciones derivadas de principios generales del derecho penal, como el principio de aplicación de la ley más benigna (v.g.: despenalización del aborto, del adulterio, etc.)
El juicio previo es un requisito inexcusable. Un juicio tiene que tener 5 elementos:
• Juez o Tribunal: Debe ser el natural, es decir el preestablecido con carácter permanente para administrar justicia. Así lo manifiesta el art. 18: "Ningún habitante....puede ser...sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa...". Cuando en un juzgado se produce el cambio en la persona del juez, eso no implica sustraer al sujeto de su juez natural. El juez natural no es jurídicamente un ser humano, sino un órgano judicial compuesto por personas físicas, que pueden rotar sin vulnerar esta garantía.
• Acusación: No puede ser una afirmación vaga, sin precisión; debe ser concreta, fundada estableciendo cuál es el delito, que ley se infringe (cuál es el tipo penal) y porqué se comete el delito.
• Defensa: Según el art. 18 "...Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos...". La defensa es la facultad que tiene el imputado de arbitrar todos los medios tendientes a probar su inocencia o la falsedad de los hechos que son alegados por la acusación (es decir, destruir la acusación). Esta inviolabilidad de la defensa implica también el derecho del acusado de no autoincriminarse, tal como lo dice el art. 18 "...Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo...". Así, en una declaración indagatoria, el acusado es relevado de declarar bajo juramento, cosa que no sucede con los testigos, que sí lo hacen en esa condición.
La defensa, en definitiva, asegura al imputado los siguientes derechos, tal como lo dispone el Pacto de San José de Costa Rica:
• Comunicación previa de la acusación que se le formula;
• concesión del tiempo necesario y medios adecuados para que pueda preparar su defensa;
• derecho de ser asistido por un abogado, y comunicarse libremente con el mismo;
• Derecho de ser asistido por un defensor oficial si no desea designar a un abogado particular;
• Protección contra los interrogatorios tendientes a obtener la confesión, la cual sólo es válidad si es efectuada sin presión alguna. Aunque el art. 18 no lo dice expresamente, guarda relación con ello otro de sus párrafos: "...Quedan abolidos para siempre...toda especie de tormento y los azotes...", ya que una confesión obtenida en estas circunstancias es nula, por atentar contra el debido proceso.
• Prueba: Solicitada por los litigantes, es una posibilidad para demostrar lo alegado. Las medidas de prueba suelen estar incorporadas en los códigos de procedimiento. Si estos códigos tuvieran restricciones que atentaran contra la inviolabilidad serían inconstitucionales.
• Fallo o sentencia: Conclusión fundamentada del juez, vinculada con los alegatos y/o pruebas.
Por último cabe consignar que el contenido del párrafo del art. 18 que dice que "...Las cárceles...serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo..." no se ajusta a la realidad de la mayoría de los países, incluído el nuestro.
Otros Derechos
• Libertad de enseñanza: Art. 14: "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos....de enseñar y aprender.". No es una libertad absoluta, el Estado debe reglamentar este derecho; haciéndose necesaria también la diferenciación de los contenidos del estudio, no es los mismo el estudio de idiomas que los estudios univesitarios, ya que estos afectan al interés público (los universitarios deben estar adecuadamente capacitados), es por ello que el Estado puede regular y controlar los planes de estudios, avala el otorgamiento de los títulos, etc.
Esto se vincula con lo expresado en el art. 75, inc.18, que estipula que corresponde al Congreso "Proveer lo conducente...al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria....".
El concepto de libertad de enseñanza entraña la noción de libertad de cátedra, por la cual le asiste al profesor el derecho de impartir sus clases según sus criterios y orientaciones en tanto y en cuanto brinde información suficiente, y le asiste al alumno el derecho de juicio propio sea o no coincidente con el de la cátedra.
• Libertad de asociación: Según el art. 14, todos los habitantes gozan del derecho "..de asociarse con fines útiles...". En realidad es o podría ser útil todo aquello que no sea ilícito, acorde a los derechos implícitos aludidos en el art. 33.
• Libertad de asociación gremial: Consagrada por la reforma de 1957, en el art. 14 bis: "...organización sindical libre y democrática...". Hasta ese año no había referencias a la democracia en la Constitución Nacional.
• Libertad de expresión: consagrado en el art. 14, al manifestar que todos los habitantes tienen derecho "...de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa...". La interpretación debe ser amplia, entendiéndose la protección constitucional como abarcativa de los nuevos medios de comunicación que pone a disposición de la comunidad el avance tecnológico.
• Libertad de imprenta: consagrada por el art. 32, que inhibe al Congreso de dictar normas que inhiban de una u otra forma esta libertad.
• Derecho de peticionar a las autoridades: Consagrado por el art. 14, permite a los habitantes presentar proyectos de ley. También de ello se deriva el derecho a la jurisdicción que es derecho que tiene tod habitante de recurrir al Poder Judicial para pedir que se administre justicia.
Formación del Tesoro Nacional
De acuerdo al art. 4º, el Tesoro Nacional se integra con fondos provenientes de:
• derechos aduaneros: Esto se encuentra complementado por el art. 9º, que elimina las aduanas interiores y establece que las tarifas (que deben ser uniformes) serán determinadas por el Congreso.
• venta o locación de tirras de propiedad nacional: Se refiere a los bienes del dominio privado del Estado, no a los del dominio público, que son inalienables.
• renta de correos: en la actualidad esto rige para la porción no privatizada.
• contribuciones de la población: impuestas a ella por ley del Congreso.
• empréstitos y operaciones de crédito: Deben ser operaciones decretadas y autorizadas por el Congreso. En este caso, el "deber ser" no se ajusta a la realidad. Esta dicotomía entre la norma y la realidad permite caracterizar a un régimen político, estableciendo si actúa legalmente o no.
Nuevos Derechos y Garantías
Nuevo capítulo de la Constitución Nacional, incorporado en la reforma del ’94. No sólo se trata de derechos y garantías, sino que hay figuras procesales ya conocidas anteriormente.
Defensa del orden institucional
El art. 36 es una cláusula es una reacción derivada de la experiencia política argentina de este siglo. Entre 1930 y 1983 la vigencia de la Constitución Nacional ha sido interrumpida en 6 ocasiones.
En este artículo se manifiesta que la Carta Magna mantiene su imperio, es decir la continuidad de su vigencia normativa, pese a que los hechos demuestren lo contrario. Por tanto, los actos de fuerza que puedan ocurrir en la práctica no invalidan la Constitución Nacional, de fuerza normativa continua.
A este propósito sirve el art. 36, que declara a los "...actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático..." como insanablemente nulos, siendo las acciones conducentes a su penalización imprescriptibles.
El art incrimina a:
• quienes cometan esos actos;
• quienes, como consecuencia de los mismos, ususrpen funciones previstas para ser ejercidas por autoridades legítimas.
A ellos se les aplica:
• La sanción prevista por el art. 29. Este articulo califica a los legisladores que votaran el otorgamiento de facultades extraordinarias o la suma del poder público a un presidente o gobernador como infames traidores a la patria. La "traición a la patria" es un delito contemplado en el art. 119 de la Constitución Nacional, cuya pena debe ser fijada por ley especial del Congreso, órgano que ha tipificado el delito al dictar el Código Penal, fijándole una pena de entre 10 y 15 años. Por su parte el Código Penal ha tipificado también el delito de "atentado al orden constitucional y a la vida democrática", previendo una pena que oscila entre los 5 y 15 años. Si el delincuente fuera militar, el mínimo de la pena se incrementa en un tercio.
• Inhabilitación de por vida para ocupar cargos públicos.
• Exclusión de los beneficios de un eventual indulto.
El art. también establece el derecho de todo ciudadano de resistir contra quienes cometan dichos actos de fuerza. Así, por ejemplo, cualquier habitante puede actuar contra un levantamiento militar, inclusive usando las armas; ello contraría muchas otras normas jurídicas, al ejecutar justicia por mano propia. Por esta norma no se considera punible tal tipo de comportamiento, sino que es ponderado como lícito.
También se observa en esta cláusula una asimilación de la comisión de delitos de corrupción desde la función pública con los actos de fuerza contra el sistema democrático. En este este caso es necesaria la sanción de normas (complementarias a las de la legislación penal) por parte del Congreso, para que dichas inconductas puedan ser penalizadas y hacer efectiva así la defensa del orden constitucional.
Derechos difusos
También llamados derechos de interés público o (por parte de algunos autores) de tercera generación. Se caracterizan porque su protección o tutela se otorga más allá de la comunidad, proyectándose a las generaciones futuras; es por ello que gozan de estos derecho aun las personas por nacer
Derechos ambientales
Consagrados en el art. 41 de la Constitución Nacional, consisten en el derecho de todas las personas a gozar de "...un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano...". Todo lo inherente a la defensa y amparo del ecosistema es incumbencia de este artículo.
"Medio ambiente" es un concepto genérico, abarcando todo los que nos rodea y nos permite actuar y desarrollarnos. Los daños ambientales pueden llevar a la imposibilidad del desarrollo de la vida tal como se entiende en la actualidad. Es por esta vital importancia que se han incorporado los derechos ambientales al texto constitucional.
También se entiende como protección del medio ambiente la defensa del patrimonio cultural, ya que integra lo que nos rodea.
La Constitución proclama como deber primario preservar el medio ambiente, con obligación de recomponer el daño ambiental. Colautti señala que el daño ambiental comprende 2 aspectos:
• los daños sufridos por el medio natural
• los perjuicios que los problemas de contaminación causan sobre las personas y los bienes
Colautti también dice que el verbo "recomponer" utilizado en este primer párrafo tiene relación con la idea de repara el daño ambiental en la medida de lo posible con el derecho de indemnización punitoria a favor del Estado. Al respecto Mignone cree que la palabra no es demasiado correcta.
Finalmente, y respondiendo a lo que sucede actualmente con los países centrales, que han intentado desembarazarse de sus residuos tóxicos enviándolos a países periféricos, el artículo prohibe taxativamente el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos con especial referencia a los desecho radiactivos.
La C.C.A.B.A. es más amplia en materia de protección ambiental y, respecto del tema del material radiactivo, prohibe concretamente la circulación dentro de la ciudad de residuos de este tipo además de su ingreso, mientras que la Constitución en cambio no prohibe la circulación, sino sólo el ingreso.
Derechos del consumidor
Consagrados en el art. 42, declara el derecho del consumidor de optar libremente, aunque en la realidad no se cumple (basta recordar que los usuarios somos cautivos, en este momento, de las compañías telefónicas).
Tambien establece que el gobierno federal debe proveer a la defensa de la competencia como forma de evitar la distorsión de los mercarod y a la vez (y contradictoriamente), debe proveer al efectivo control de los monopolios.
También es responsabilidad del gobierno federal controlar la calidad y eficacia de los servicios públicos, lo que requiere la existencia de órganos de contralor eficaces y eficientes, cosa que no ocurre en la realidad.
Asimismo es obligación del gobierno el fomento de las asociaciones orientadas a la defensa del consumidor. El objetivo de estas asociaciones es lograr una paridad entre oferentes y usuarios o consumidores. Las asociaciones pueden propugnar medidas concretas frente a aquellos oferentes que no actúen debidamente (v.g.: suspensión conjunta de la compra o uso del servico).
De esta cláusula se desprende, en general, la necesidad de órganos de control y fiscalización. La realidad colisiona permanentemente con la norma.
La C.C.A.B.A. crea ella directamente los órganos de control por medio del poder constituyente, a diferencia de la Constitución Nacional, que alude a leyes del Congreso para la creación de dichos órganos, sin crearlos ella directamente.
Acciones Judiciales
El art. 43 otorga rango constitucional a dos figuras ya existentes en la legislación, pero que carecían de rango constitucional: la acción de amparo y la de hábeas corpus; e incopora un nuevo tipo de acción de amparo: la de hábeas data.
Evolución histórica
La concepción de estas ideas de amparo tiene orden jurisprudencial. Hasta 1957 no existía una acción rápida, ágil de amparo de los derechos subjetivos de las personas. Pero ello cambió a raíz del fallo en dos casos líderes:
• Siri (1957): Angel Siri era director de un períodico clausurado sin motivo claro y aparente, en 1956, por orden de la Dirección de Seguridad de la Pcia. de Bs. As., lo que daba rasgos de arbitrariedad a dicha clausura. Siri consideró que ello vulneraba la libertad de trabajo (art. 14) y la libertad de imprenta (art. 32), por lo que acudió a la justicia buscando un rápida solución a su problema, presentando un recurso de hábeas corpus. Aunque el procedimiento no era el adecuado (el hábeas corpus sólo protege las libertades físicas), la Corte hizo lugar al reclamo de Siri, ya que consideró que los individuos gozan de los derechos individuales por el solo hecho de estar consagrados en la Constitución, sosteniendo que era suficiente comprobar la lesión a alguno de esos derechos para que los mismos fueran restablecidos por los jueces. Si bien en el caso Siri la Corte otorgó una rápida protección a los derechos subjetivos, sólo se limitaba a los supuestos en los que dichos derechos eran vulnerados por autoridades públicas.
• Kot S.R.L. (1958): Se trataba de una sociedad en conflicto con los obreros, que habían tomado la fábrica, impidiendo su funcionamiento. La empresa presentó un amparo, alegando la conculcación de los derechos de propiedad (art. 17) y de la libertad de trabajo (art.14), protegidos por la Constitución Nacional. A partir de este caso, la Corte brindó también rápida y efectiva protección a quienes se veían impedidos de ejercer algún derecho como consecuencia del accionar de particulares.
Los dos procedimientos, como vemos, tienen en común la rápida actuación del órgano judicial por procesos sumarios para hacer cesar la conculcación de derechos constitucionales; diferenciándose en los autores de dicha conculcación.
• 1966: Con estos antecedentes jurisprudenciales, el Congreso sanciona la ley 16.986, primer ley nacional que regulaba la acción de amparo.
• 1984: El gobierno nacional adhiere al Pacto de San José de Costa Rica que consagra, en su art. 25, el derecho de toda persona "...a un recurso sencillo y rápido....que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales...".
• 1994: La acción de amparo adquiere jerarquía constitucional con la reforma de ese año.
Acción de amparo
Es un recurso rápido y expedito, subsidiario a la existencia de un proceso judicial más idóneo (siempre y cuando éste no sea lento), que procede cuando una libertad o derecho son vulnerados, por acción u omisión, con arbitrariedad e ilegalidad manifiestas, por autoridades públicas o particulares. Puede ser interpuesto por personas físicas o jurídicas.
Este recurso podrá ser interpuesto cuando un derecho sufra una:
• lesión: daño efectivo producido a un derecho o libertad individual.
• alteración: cuando se cambia la naturaleza de un derecho.
• restricción: limitación en el ejercicio de un derecho.
• amenaza: presión o condicionamiento que sufre una persona al punto que se ve impedido de ejercer libremente un derecho.
Si el derecho afecto es individual, puede interponer la acción de amparo el afectado. Si los derechos conculcados son de interés público, la acción de amparo puede ser interpuesta por:
• el afectado;
• el defensor del pueblo;
• toda asociación que tenga por objeto la protección de derechos de incidencia colectiva.
El artículo 43 hace una enumeración no taxativa de ejemplo que pueden dar lugar a una acción de este tipo. Asimismo la norma establece que cuando lo que se vulnera es la libertad física la acción a ser interpuesta debe ser la de hábeas corpus.
Hoy en día conviven la regulación legal (ley 16.986) y la constitucional.
Hábeas corpus
Es una garantía protectora de la libertad ambulatoria de las personas físicas. Por lo tanto se puede interponer cuando el derecho vulnerado es la libertad física.
Su origen se remonta a la Carta Magna (1215), impuesta por los barones al rey Juan sin Tierra de Inglaterra, en la cual, entre otras cosas, el rey se comprometía a no privar a los nobles de su libertad física ni de sus bienes, sino en virtud de una orden de juez competente. También consituyen un antecedente histórico las Actas de hábeas corpus de 1679. Manuel Ossorio cita también como antecedente el juicio de manifestación del Derecho aragonés medieval.
Pueden distinguirse cuatro tipos de hábeas corpus, que son el correlato de los supuestos que habilitan su interposición:
• reparador: cuando la libertad física es lesionada, restringida o alterada; es decir cuando la acción restituye una libertad ya conculcada.
• preventivo: cuando se protege una libertad física amenazada, pero aún no vulnerada.
• correctivo: cuando un detenido ve agravadas ilegítimamente sus condiciones de detención.
• especial: puede ser interpuesto en el caso de la desaparición forzada de personas, con el objeto de dar con el paradero de las mismas. Esta modalidad es una consecuencia de lo ocurrido en nuestro país durante la última dictadura militar, cuando, si bien el recurso de hábeas corpus no fue suprimido de derecho (como en la dictadura pinochetista en Chile) si lo fue de hecho.
La acción de hábeas corpus da lugar a un proceso sumarísimo. Puede ser interpuesto aun con estado de sitio, y puede ser interpuesta por cualquiera a favor del afectado.
El recurso ya había sido regulado en 1984 por la ley 23.098 (aunque estaba vigente jurisprudencialmente desde antes), adquiriendo jerarquía constitucional con la reforma de 1994, y en concordancia con el art. 7º del Pacto de San José de Costa Rica.
Hábeas data
Es una especie o variante novedosas de la acción de amparo, que existe hasta el momento en muy pocas legislaciones. Su propósito es permitir que los ciudadanos tengan conocimiento de los datos existentes sobre ellos en los archivos públicos y privados, a fin de eliminar falsedades, discriminaciones y errores que podrían perjudicarlos.
Sólo puede ser interpuesto por el afectado. Su aplicación exige una ley especial o una modificación en los códigos de procedimiento en materia penal.
El art. 43 protege expresamente la libertad de prensa, al disponer que con la interposición del hábeas data "...no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística". Al respecto Bidart Campos sostiene que la cláusula ha olvidado brindar idéntica protección a otros profesionales que también tienen la obligación de mantener en secreto información de sus clientes (v.g.: médicos, abogados)
Derechos políticos
Arts. 37 a 40.
En la Constitución de 1853/60 no se menciona la palabra democracia y no se consagra ningún derecho político. Los derechos políticos son consagrados a partir de la ley 8.871, o Ley Sáenz Peña (1912), que dispuso que el voto sería universal, secreto y obligatorio.
Lo novedoso del art. 37 de la reforma del 94 es la elevación al rango constitucional de las características del sufragio.
Uno de los derechos políticos básicos es el derecho al voto y su contracara, el derecho a ser elegido, los cuales posibilitan el pleno ejercicio de dichos derechos.
También son derechos políticos los consagrados por el art. 14 (de asociación, de peticionar a las autoridades, de difundir las ideas) cuando se orientan a la acción política.
El sufragio (art. 37)
Cuando se sancionó la ley Saénz Peña el sufragio universal era relativo, ya que estaba limitado a los varones adultos; las mujeres accedieron al sufragio recién en 1947, por la ley 13.010 (salvo en San Juan, donde las mujeres votaban desde 1927).
Acerca de la naturaleza jurídica del sufragio, hay diversas opiniones que lo consideran como:
• derecho propio de la condición de ciudadano: Destaca el atributo ciudadano de participar dentro del régimen político.
• derecho y obligación inherentes a la calidad ciudadana: Integran lo anterior con su contracara, es decir que el ciudadano tiene la obligación, respecto del conjunto, de participar.
• función política: El régimen político democrático sólo se estructura a través de ciertos métodos, como el proceso electivo, que están a cargo de la ciudadanía. El sistema no funciona si la ciudadanía no participa para configurar los elencos gubernamentales.
Como es evidente, las dos últimas opiniones propugnan el carácter obligatorio del voto.
El sufragio puede ser:
• obligatorio (se penaliza su incumplimiento) o facultativo (voluntario)
• universal (votan todos los ciudadanos, salvo excepciones taxativamente establecidas) o restringido(también llamado limitado o calificado, por ejemplo, en función de factores sociales o de clase, económicos, nivel de instrucción, etc).
• Igual (un ciudadano, un voto; es decir que los votos se cuentan, no se pesan) o desigual (por ser padre de familia o soltero, por nivel de educación, por la cantidad de hijos, etc.)
El sufragio secreto hace a la libertad que el ciudadano tiene en el momento de votar, y lo que se busca es garantizar la ausencia de coacción (presente en muchas ocasiones en nuestra historia)
El último párrafo del art. 37 reafirma la igualdad real de oportunidades entre hombres y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios, que se garantizará por acciones positivas, la primera de las cuales fue el establecimiento del cupo del 30% de los lugares, destinados a ser ocupados por mujeres, cuando un partido político presenta una lista de candidatos.
A esta igualdad real de oportunidades apunta también la cláusula transitoria 2ª , que establece que las acciones positivas posteriores a la reforma no podrán ir en desmedro de lo vigente al momento de haberse sancionado la Constitución.
Así la ley 24.444 que reforma el Código Electoral, amplía la protección, en el sentido de que ese cupo debe estar distribuído proporcionalmente dentro de la lista.
La C.C.A.B.A. avanza más y establece que las listas partidarias no pueden tener más de 2 candidatos consecutivos del mismo sexo.
Partidos políticos (art. 38)
Todas las disposiciones constitucionales al respecto están contenidas en el art. 38
Los partidos políticos cumplen un rol fundamental porque:
• son quienes presentan a la ciudadanía las listas de candidatos para ocupar los cargos gubernamentales
• constituyen un mecanismo para canalizar la voluntad popular ;
• sirven para la formación de dirigentes;
• son vehículos del desarrollo de una cultura que combata la apatía y fomente la participación ciudadana
• la existencia de más de uno refleja las distintas opiniones políticas
Por supuesto que sus acciones están constreñidas a lo permitido por la Constitución Nacional, a la que deben respetar. Corresponde al Poder Judicial el análisis acerca de si una determinada institución política atenta contra la Constitución.
La Constitución garantiza a los partidos políticos:
• su organización y funcionamiento democráticos;
• la representación de las minorías;
• la competencia para la postulación de candidatos (Según Bidart Campos esto tiene dos sentidos: uno es el de competencia en el sentido de la facultad que tienen los partidos políticos para presentar candidatos; el otro es de la competencia en el sentido de que garantiza que puedan competir en elecciones internas para la selección de los candidatos partidarios).
La Constitución Nacional no hace ninguna referencia al sistema de partidos vigente en nuestro régimen político, ya que ello depende de la vida y no de las imposiciones. En líneas generales pueden distinguirse dos sistemas de partidos:
• bipartidista: propio de los países anglosajones.
• pluripartidista: que se da en la mayoría de los sistemas democráticos contemporáneos.
A su vez, estos sistema de partidos se relacionan con el sistema electoral:
• mayoritario: corresponde a los sitemas bipartidistas. Consiste en adjudicar la totalidad de los caros que deben ser ocupados en cada distrito al partido que ha obtenido la mayor cantidad de votos. Tamnién se llama de lista completa. Esta mayoría puede ser:
• absoluta (mitad más uno) o
• relativa (basta con obtener la primera minoría)
• minoritario: Corresponde a los sistemas pluripartidistas. Reparte los cargos de acuerdo con la cantidad de votos obtenida. Puede ser:
• de lista incompleta (otorga la mayor parte de los cargos a la mayoría y un porcentaje menor al que obtuvo el segundo opuesto. Este era el sistema consagrado por la Ley Saénz Peña)
• de representación proporcional (permite a todos los partidos participantes colocar a algún candidato, en proporción a los votos conseguidos, siempre y cuando obtengan un porcentaje mínimo, el cual puede establecerse por distintos sistemas).
Iniciativa popular (art. 39)
Es una forma de democracia semi-directa. Mecanismo por el cual la ciudadanía propone a las autoridades constituídas un proyecto de ley, sostenido con una determinada cantidad de firmas. En nuestro país está regulada por el art. 39 de la Constitución Nacional (1994) y por la ley 24.747.
Las condiciones que deben cumplirse son las siguientes:
• Establecimiento, por parte del Congreso, de la cantidad de firmas necesarias para que el proyecto prospere, pero sin exigir más de un 3% del padrón electoral y contemplando la adecuada distribución territorial.
• Verificación por muestreo (mínimo 0,5% de las firmas presentadas), a cargo de la justicia electoral, de la autenticidad de las firmas que suscriben el proyecto. Si más del 5% de las firmas del muestro resultaran falsas, se desestima el proyecto.
• La presentación debe hacerse en la Cámara de Diputados (Camara de origen).
• El Congreso debe tratar el proyecto dentro del plazo de 12 meses.
• El proyecto no puede referirse a proyectos vinculados con :
• reforma constitucional,
• impuestos,
• tratados internacionales,
• presupuesto
• materia penal
Consulta popular (art. 40)
Es otra forma de democracia semi-directa. Mecanismo en virtud del cual las autoridades someten a consideración del pueblo diferentes cuestiones; puede ser:
• referéndum: en materia legislativa, es decir que el pueblo ratifique o rechace una norma ya elaborada, con o sin aplicación.
• plebiscito: en materia política (v.g.: aprobar o no un tratado internacional).
Nuestra Constitución contempla este mecanismo en su art. 40, distinguiendo si es:
• vinculante: Es la obligatoria. Esto significa que aquella decisión que tome la ciudadanía al votar en la consulta debe ser obligatoriamente adoptada por los órganos de gobierno y además que el electorado debe concurrir a votar obligatoriamente. Sólo puede ser convocada por el Congreso, pero exclusivamente a iniciativa de la Cámara Baja. La ley de convocatoria no puede ser vetada por el Presidente una vez que ha sido sancionada por el Congreso.
• no vinculante: Su resultado no necesariamente debe ser adoptado por los gobernantes ni es obligatoria la concurrencia a las urnas. Puede nacer a iniciativa de cualquiera de las Cámaras o del Presidente, siempre dentro de sus competencias.
Esta modalidad de democracia semi-directa es bastardeada cada vez que sólo se recurre a ella como una suerte de amenaza a la oposición, con lo que el sistema democrático tiende a diluírse.